于立深：“民告官”理念与制度的形成史考证及反思

发布日期：2024-09-19 14:20

来源类型：打量视频 | 作者：威尔·卡索拉

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作者简介

于立深，东南大学人权研究院研究员、法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要

在中国行政诉讼理论和制度发展史上，20世纪80年代末逐渐形成了“民告官”的法律隐喻，并进而构成一个法律命题，对行政诉讼基础理论和制度建构造成了锁定效果，其负面效应阻碍了行政诉讼制度功能的拓展。有必要从知识生成上剖析原被告角色和结构关系固化的由来及未来发展，揭示“民告官”法律隐喻和法律命题对当事人关系恒定化的塑造过程。“民告官”并不构成世界各国行政诉讼法的一个根本问题，也不是一条具有普适性的法律结论。与特定法文化和行政诉讼目的相关，“民告官”只是中国的一个阶段性的行政法政策问题。回溯行政诉讼的本质，行政行为合法性审查与解决行政争议是行政诉讼制度功能的两个面相，促使我们重新认识“民告官”隐喻与命题的利弊。

全文首发在《法治社会》2023年第6期第70-91页。如需全文，欢迎点击“阅读全文”查看本文完整电子书，或在中国知网下载。敬请赐稿《法治社会》！

关键词

民告官　法律隐喻　抗告诉讼　行政诉讼

目次

一、“民告官”法律隐喻制度化的动力之源

（一）廉政文化影响了“民告官”隐喻制度化

（二）媒体和文学作品强化了“民告官”隐喻制度化

（三）立法参与者直接定位了“民告官”制度功能

（四）司法职业者的法律解释窄化了原被告角色及诉讼结构关系的开放性

（五）行政法学者对行政诉讼目的定位发生了前后相反的转向

二、“民告官”表述法律命题化及诉讼角色和关系恒定结构

（一）“民告官”法律命题的内容要点

（二）“民告官”表述所固化的制度关系

三、“民告官”是否构成世界性行政诉讼法基础问题的知识考证

（一）原被告角色和结构恒定论不具有世界性和普适性

（二）大陆法系国家的原被告角色固化历史现象检讨

（三）原被告结构关系之普世结论的中国本土知识传统

结语

在当代中国行政法文化中，“民告官”表述犹如经济学上的“看不见的手”之隐喻，首先体现为一种修辞手法，后来转化为法律命题和制度。“民告官”表述逐渐变成了行政诉讼当事人角色定位和诉讼结构关系的代名词，在狭义上，它仅指向行政诉讼法上原告和被告角色与结构的恒定关系。“民告官”隐喻是一种从经验性现实中抽象出来的不完全的理念类型，经由立法的固化、媒体的宣传以及日常的反复应用，有力地推动了行政法治建设。“民告官”表述也有很多理论和逻辑上的欠缺，它被从隐喻形态推向绝对模式的命题，即把行政诉讼等同于“民告官”，转而又等同于原被告角色恒定结构，这其中包含着误导性的法律文化和法律关系的信息编码，显然不利于正常法治社会的建立。

我们需要探讨围绕着“民告官”表述所依赖或建构起来的相关知识与理论是在何种法学和制度秩序空间中产生的，是如何从一种隐喻转化为一种普遍的法律命题和理论知识，并不断予以制度化及在司法实践中贯彻的。“民告官”表述面临着诸多争议，而从理念和制度的形成史开始挖掘，探求其目的和作用，揭示其内在的局限性，恰是“民告官”理念史与制度史考证的法学意义。

一、“民告官”法律隐喻制度化的动力之源

1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）恢复和重建了行政案件诉讼制度，其第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”第八十一条规定原告条件须是与案件有直接利害关系的个人或者企业事业单位、机关、团体，并未排除行政机关的原告身份。20世纪80年代初期关于行政诉讼的原被告界定争议中，并没有将行政机关的身份固定在被告位置上，行政法教科书也认同行政机关可以作为行政纠纷的原告。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）甫一颁布就被叫作“民告官”的法律，有人质疑这不符合行政诉讼制度的全面功能，只是对封建社会官民关系的借用而已。

“民告官”表述一开始使用就伴随着质疑的声音，它何以风云突变，构成了对当代中国行政诉讼理念和制度的“真理性”理解？需要做知识考古学上的解读。“民告官”表述在从法律隐喻到法律命题的逐渐被脸谱化过程中，有几种力量推动了行政诉讼当事人角色和结构关系朝着模式化方向发展，最后将法律隐喻从部分真理推向了充满矛盾的绝对真理。本文的目的旨在考察“民告官”表述对原被告角色和结构关系恒定化的塑造过程和机制。

（一）廉政文化影响了“民告官”隐喻制度化

廉政文化的预期价值目标推动了行政诉讼“民告官”表述的形成。但是，清末以来的官方律典及监察法规中却难以确切地找到“民告官”或“民可陈告官吏”的提法。

1912年3月11日实行的《中华民国临时约法》第十条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”着眼点还是在“官吏”上。1914年3月21日发布的《平政院编制令》第一条申明“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为”，仍立足于“官吏”。可见，中国早期行政诉讼“民告官”的对象是官吏本身，不涉及官吏背后的权力结构，与当代中国行政诉讼指向的政府及其行为有所不同。当时“民告官”表述所指代的实质是古代监察制度的内容，类比监察制度，针对官吏行为不法。当代中国之“民告官”隐喻指代行政诉讼，重点不再是关注官吏行为，而是严格审查政府行为的合法性。

“进京告御状”或“京控”被认为是“民告官”的传统渊源，其诉求是古代廉政监督的一种延续，深受“为民父母”治国理政和“为民做主”传统行政文化的影响。所谓“民告官”主要是官僚系统的逐级申控、吏治的御史监察和京控申冤制度等等，是民众“告官员”而不是“告官府”，责任承担者是个人而非官僚集团或官僚机构本身，这与近现代行政诉讼的本意有根本区别。这些所谓的“民告官”传统遗存恰有可能对实质的行政诉讼制度上的权利救济造成阻碍。直到1914年5月18日发布《行政诉讼条例》、1914年7月20日发布《行政诉讼法》，才先后将行政诉讼管理范围限制在“中央或地方最高行政官署之违法处分，致损害人民权利者”。

1989年《行政诉讼法》被认为是对历史上的“官官不能违，民不能告官”的彻底否定，是历史性的转变。但是，《行政诉讼法》制定过程中思考的是“怎么对行政机关进行监督”，讨论时并没有“民告官”和“司法审查”这样的说法。经笔者查证，在1986年之前也罕有“民告官”这一表述。“从来官治民，哪许民告官”被认为是落后的旧意识。我们无法找到“民告官”提法的确切开始时间，我国早期行政法学中也找不到今天的“民告官”表述。1989年《行政诉讼法》作为“民告官”的基本法，被视为官民之间的新旧传统和理念的分水岭、里程碑，同时也重新解读了“民告官”的涵义，从廉政文化转向了诉讼上的权利救济和权力监督文化。

（二）媒体和文学作品强化了“民告官”隐喻制度化

语言如何影响社会，语言如何“成为组织和调控社会不可或缺的决定性力量”，是一个重要的法哲学议题。“民告官”隐喻的脸谱化过程中，文学作品和记者们起到了传播和固化的作用。

典型的法律与文学交融事件是，著名文学期刊《当代》对发生在1987年浙江温州苍南县的新中国首例“农民告县长”案件进行了纪实文学报道，这一依据《民事诉讼法（试行）》进行的首例行政诉讼案件被形容为中国的“挑战者号”。该报告文学开篇楔子引人入胜——“一九八八年八月二十五日。中国第一例民告官案开庭。旁听证的黑市价达二百元。”这场“民告官”官司，“使更多的老百姓相信了这样一个事实：当自己认为自己的权益受到侵犯时, 哪怕是和自己的‘父母官’，也可以诉诸公堂，在法庭上各论短长。县府虽然赢了，但赢得并不轻松。领导们没有沾沾自喜，而是更深切地感受到，今后不论办什么事，都必须以法律为依据。那种谁官大谁说了算，再也行不通了”。

在实施《行政诉讼法》的普法宣传中，常常称“各方齐动迎接民告官”“民告官有了法”“当官的，当心我告你”，等等。迄今媒体仍愿意使用“民告官”表述作为表现《行政诉讼法》实施意义的重要标志。短篇小说《万家诉讼》被导演张艺谋改编为电影《秋菊打官司》，随后获得各种奖项。故事取材于安徽天长县，讲述了村长因为督促村民何碧秋丈夫落实上级政府栽种油菜政策，踢伤其下体，何碧秋有理有据、朴实理性地为丈夫奔波讨到“说法”的全过程。故事案件从民事私了，逐渐升级为治安管理调解、治安管理行政复议、行政诉讼，最后又转入何碧秋不愿意看到村长因故意人身伤害而被判有期徒刑的困惑。该小说中三次使用了“民告官”，如旅馆店主说：“国家年前颁布了个行政诉讼法，就是民告官的法。本以为是面子账，不承想动了真格的。”这部“村民告村长”“村民告公安局长”“讨说法”的文艺作品，助燃了“民告官”制度在基层社会的积极落实和传播。

语言支配思想，语言是思想的塑造者。“日常生活中的普通词汇不仅是意义的符号，也充满了形象和特定的情感；它们不仅作用于我们的理智，也作用于我们的情感和想象。”“人类言语所必须履行的不仅是普遍的逻辑任务，且还是社会任务。这种社会任务是依赖于语言共同体的特殊社会条件的。”隐喻具有直接性、形象生动性，它投射了我们所思考的内容，尽管这些内容并非是严格的逻辑命题，但是它也能通向部分真实。隐喻用特定的语言和符号表达了所体验到的现实，提供了一种透镜或框架，通过特殊的编码信息发挥了非凡的中介效力。

“民告官”表述与语言所蕴含的特别社会功能紧密相关。在“民告官”隐喻的脸谱化过程中，文学和新闻作品助燃了《行政诉讼法》的普法实施，也进一步将“民告官”脸谱化。媒体、作家和法律实施工作者们需要简洁的、有号召力的、醒目的表达方式，使民众便于接受普法宣传和执法实效。“民告官”表述体现出了宣传策略的社会动员实效性，其给了人们朴素情感上的“制约官僚”的心理定位。通过简洁有力的表述，行政诉讼制度被赋予了浓烈的情感，交织了对封建社会和计划社会的权力“恶”之厌恶。正因为“民告官”概念并不是一个真正意义上的法学概念，而是一个通俗性、日常性和随意性很强的非法定化的术语，其所蕴涵的法治信息冲击了保有臣民意识的旧法制文化，同时发生了指向偏差，被转化成“民告官员”，造成了官民二元对立，也损害了官民亲和形象，其实不利于行政执法和司法为民的贯彻实施。这种未经辩驳的象征表达，把行政诉讼法看作是治理官吏而非冷静地解决行政争议的系统性机制。

（三）立法参与者直接定位了“民告官”制度功能

与媒体和文学作品惯用“民告官”隐喻的感官冲击性表达不同，政府官员在《行政诉讼法》实施前几乎没有使用过“民告官”这一表述。当时有立法参与者高度评价了1982年《民事诉讼法（试行）》第三条第二款，认为该条规定使“人民可以控告行政机关”，是千年文明史缺乏司法监督的传统的“一个可喜的突破”。行政诉讼法允许“民告官”，不允许“官告民”，是因为行政法律关系的特征是“权力服从关系”，行政机关对错误的具体行政行为有权自行纠正，也有权依法强制相对人执行或者申请法院执行。“除个别国家在个别问题上有允许‘官告民’的例外，世界上各主要国家的行政诉讼法都是‘民告官’的诉讼。”行政诉讼的作用是“老百姓可以到法院告政府”，“行政机关不会向法院提起以公民或法人为被告人的行政诉讼”。

“民告官”表述是一个演进的确立过程。中国行政法学开拓者张尚鷟先生说：“‘民告官’只是一个形象化的说法，当时是王汉斌副委员长提出的。其实，官也可以告官。”它“冲击了多少年来的官贵民贱、民不可告官的旧观念，发挥了巨大作用！”我们不能确切地断定王汉斌在《行政诉讼法》颁布前的立法过程中是否明确地使用过“民告官”表述。他在1989年3月28日《行政诉讼法（草案）》说明中，只是说“行政诉讼法规定‘民可以告官’”以及如何“告官”的程序。

在制定和实施《行政诉讼法》过程中，有关政府官员都先后称行政诉讼法为“民告官”法，明确行政机关处于被告地位是行政诉讼不同于其他诉讼的一个特点。宋汝棼一直称行政诉讼法为“民告官”法。顾昂然在贯彻《行政诉讼法》学习会议上说，与民事诉讼不同，“行政案件的被告是行政机关”，在旧社会“‘民不告官’的影响很深”。根据《行政诉讼法》第二条，强调行政案件中“被告必须是行政机关”，即“一定是行使行政管理职权的行政机关”。“被告不是行政机关的，就不是行政案件。”“行政诉讼是行政案件的诉讼，是‘民告官’的诉讼。”在行政诉讼中，行政机关处于被告的地位，这是行政诉讼不同于其他诉讼的一个特点。

立法参与者认为行政诉讼是对具体行政行为的合法性审查，这一诉讼标的决定了被告必然是行政机关，行政诉讼制度的功能逐渐被定义为解决行政行为是否合法的问题。在2014年修订《行政诉讼法》过程中，可否“官告民”的争议再起并出现了新的反思，在行政协议诉讼方面出现了“官告民”的主张。有全国人大常委会委员认为行政诉讼定位于“民告官”，但是行政协议是双方的，在征地补偿协议申请法院强制执行中可以“官告民”，应该增加行政机关起诉相对人的内容。反对意见认为行政契约争议不需要“官告民”原告资格制度，实务中也很少有行政机关通过民事诉讼来要求当事人履约，“一般的做法是由行政机关作出要求履约的行政决定后，申请法院强制执行”。

立法起草机关认为将“官告民”纳入《行政诉讼法》的“必要性不足”，本法是以监督行政行为为宗旨设计相关制度的，将“官告民”争议纳入，会导致许多制度不适用，影响救济公民合法权益的定位。因此，行政诉讼被告一方只能是“官”，而不能是“民”。“行政诉讼的一个显著特点是‘民告官’，法院通过审查被诉行政行为的合法性来保护相对人的合法权益。行政诉讼是民告官的制度。”缔约相对人不履行行政协议，行政机关可以采取单方行政行为，以实现行政目的，没有必要向法院起诉。第二条修改没有采纳“行政争议”概念，而是用“行政行为”概念，以保持我国行政诉讼制度“民告官”的制度设计。立法参与者解释说，《行政诉讼法》第十二条将行政协议纳入受案范围的立法目的，是为了“解决行政机关一方不履行协议的情况”。对《行政诉讼法》第七十八条立法目的的解释则是：由于坚持了行政诉讼“民告官”这一基本定位，法院基本可以沿用现有审理程序规则。对于行政协议是否履约进行认定的判决，难以适用本法中的履行职责判决或者撤销、变更判决，因此本法增加了行政协议履行及补偿判决。

是否在“民告官”的主观诉讼之外加入公益诉讼这样的客观诉讼，也一直有争论。1987年7月11日，虽然全国人大常委会行政立法研究组在完成的《行政诉讼法》试拟稿第一稿中也规定检察机关可以参与或者提起行政诉讼，但是检察院对涉及公共利益的行政案件是否有起诉权一直存在争议，当时认为行政诉讼是单方的“民告官”，是主观诉讼不是客观诉讼，检察院公益诉讼因此被排除了。2014年修法过程中最高人民检察院支持行政公益诉讼，国务院法制办则认为行政公益诉讼与《行政诉讼法》第二条的原告定位不一致，行政诉讼的“民告官”制度定位与公益诉讼的“官告官”定位二者关系不协调。兜兜转转30年，直到2017年再度修改《行政诉讼法》才增加了公益诉讼，行政诉讼制度也不再保持原来的原被告角色、诉讼逻辑和制度设计，这表明“民告官”隐喻的本质性预设只可能是一种假定。

（四）司法职业者的法律解释窄化了原被告角色及诉讼结构关系的开放性

早在1989年《行政诉讼法》制定过程中，就有法官根据行政处罚诉讼总结出行政案件的特征之一是，“原告一方当事人必须是受国家行政机关处罚或处理的公民和法人，或者是有利害关系的公民”，“被告一方必须是行使行政管理职权，对原告作出处罚或处理决定的国家行政机关”。时至今日，包括律师在内的司法职业者多称行政诉讼活动为“民告官”。法官、检察官则通过对《行政诉讼法》的立法目的、行政诉讼法律关系以及其他实证法的解释，进一步窄化和固化了原被告角色及其结构关系。

1988年11月10日，《人民日报》（第4版）刊发了《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》，有影响力的法官们对行政诉讼知识进行了系列普及活动，认为行政诉讼的原告（起诉人）“只能”是作为行政管理相对人的个人和组织。行政诉讼的被告（被诉人）“只能”是行使行政权力作出具体行政行为（包括不作为）的行政机关。行政诉讼“只能”由行政管理的相对人提起诉讼，行政机关始终为被告，而不得提起诉讼，它没有起诉权和反诉权。

《行政诉讼法》于1989年颁布后，行政诉讼案件的构成要件被固化为包括：（1）原告“必须”是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的相对人。（2）被告“必须”是行政机关。（3）诉讼标的“必须”是具体行政行为。认为这是法律为相对人分配的特殊救济渠道。“在起诉权的分配上都具有特定性，即只能由相对人一方提起诉讼。这就决定被告方只能是作出具体行政行为的行政机关。”“行政诉讼解决的是行政行为是否合法的问题。”“被告必须是国家行政机关以及因法律、法规授权拥有一定行政职能的组织。”行政诉讼当事人及其诉讼地位具有特殊性。行政诉讼中的原告只能是行政相对人；一审中的被告原则上只能是作出被诉具体行政行为的行政主体。行政诉讼中没有设定反诉制度的必要。当事人的诉讼地位相对处于衡定状态。行政诉讼中具体行政行为的效果归属于国家，从理论上说被告是国家。层级制和行政职权的可分性，决定了必须以行政机关作为被告。

在大多数法官看来，行政诉讼法律关系的一个重要特征是原告和被告具有“特定性”，原告“只能”是公民、法人或其他组织，被告“只能”是作出具体行政行为的行政机关。基于此，行政诉讼制度被通俗地概括为“民告官”制度。用“只能”“必须”等术语表征原被告角色及其结构关系，其意蕴是固化“民告官”隐喻和命题的真理性地位。多数法官对原被告角色关系的法律解释是对《行政诉讼法》作为实证法规范的自然而然的解读，并不是对事物本质属性的应然解读，也不是对行政诉讼所要解决的全部争议关系和方式的解读。按照司法职业者的此种模式化的解释，“民告官”隐喻所表征的原被告角色及其结构关系，与伴随的行政行为合法性审查制度，共同构成了并列的实质等同关系，从而也固化了行政诉讼的受案范围和司法审查范围。从另一个面相上看，奠基于抗告诉讼基础上的“民告官”，也削弱了对相对人合法权益和其他法益的保护范围和力度。

（五）行政法学者对行政诉讼目的定位发生了前后相反的转向

1. 何谓“行政诉讼”的自由争议阶段

20世纪90年代，原被告角色关系被法定化之前，我国对“行政诉讼”的释义曾经存在过一个多元的自由讨论和争议阶段。1984年出版的《中国大百科全书》（法学卷）中对“行政诉讼”词条的解释是：在西方国家中，个人在其权利或利益受到行政机关违法行为或不行为侵害时，向法院申诉请求撤销或制止这种违法行为和命令行政机关为某种行为或赔偿其所受损失的一种救济手段。龚祥瑞认为1982年《民事诉讼法（试行）》也允许国家作为当事人、国家机关作为法人，可以提起诉讼或者被诉指控。

在1989年《行政诉讼法》颁布之前，“行政诉讼”概念的界定处于争辩状态。关于“行政诉讼”概念的定义不下十种，杨海坤概括为主要有三种主张。其一，行政诉讼是行政法律关系当事人（公民、行政机关、其他组织）请求处理行政纠纷案件的制度，可以“民告官”，也可以“官告民”；其二，行政诉讼是有管辖权的行政机关或司法审判机关，依法处理国家行政管理中各种行政争议纠纷的诉讼活动；其三，行政诉讼是当事人由于行政机关的职务行为而使其合法权益受到损害向法院提起诉讼，请求撤销或变更决定的制度。这一定义被认为最符合世界趋势和国情。学者们主张严格使用“行政诉讼”概念，行政诉讼不能涵盖一切有关行政管理的纠纷。严肃意义上的“行政诉讼”中的被告总是行政机关，这是“行政机关本身具有国家强制职能”作为行政法律关系的固有特点所决定的。

在当时，“行政诉讼”的涵义被学者们自由地阐释，立法和行政官方也不清楚“行政诉讼”的内涵和外延。一般人所理解或者学习的“行政诉讼”特征也并不是原告—被告关系恒定，而是认为在绝大多数行政诉讼案件中，原告“通常”是公民、法人、社会团体，被告“通常”是指从事行政管理的某个机关。罗豪才认为“行政诉讼是指国家司法机关和其他具有某些司法职能的机关，在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照一定的程序，以解决行政争议的诉讼活动的总称”。行政诉讼是法院运用司法程序审理和解决行政争议案件的活动。行政诉讼“一般”由不服具体行政行为处理的当事人起诉，特殊情况下，根据法律规定可由检察机关代表国家提起诉讼。可见，原被告角色恒定和结构关系固化，在当时并没有被视为行政诉讼的本质特征，行政机关是行政诉讼的必定参与的一方，而不是被告必然是或者只能是行政机关。

2.“行政诉讼”涵义界定的转向

对“行政诉讼”内涵界定的转向和原被告角色及其结构关系的归元化，首先是回到1949年之前的行政诉讼知识结构。在1983年首部行政法学统编教材中，行政诉讼是指“当事人由于国家行政机关的不法行政行为而使其权益受损害，向有关司法机关（行政法院）提起申诉，请求撤销或变更原决定的方法”。王名扬、陈安明认为在西方国家中，行政诉讼是“个人在其权利或利益受到行政机关的违法行为或不行为侵害时，向法院申诉请求撤销或制止这种违法行为和命令行政机关为某种行为或赔偿其所受损失的一种救济手段”。这是当代中国最早的原被告角色定位的正式开端。这种定位实际上是清末民初以降的抗告诉讼模式影响的延续。这些较早的原被告角色片面性定位具有一定的时代局限性和世界范围内行政法交流的封闭性。

早在1985年，就有学者表述：“在行政诉讼关系中，原告必定是公民和社会组织，被告则是国家行政管理机关。”原因是在行政法律关系中，“国家行政管理机关始终处于一种法定的支配和主导的地位”。有的学者认为建立中国行政诉讼制度的基本出发点和归宿，重要的标准是有利于保护公民的合法权益，尤其要有利于对行政机关实行有效的监督和制约。不能仅仅把行政诉讼当成是解决行政纠纷的方式，只看到法院给政府解决行政纠纷的一面，而没有看到行政诉讼还有监督的属性。行政诉讼的起诉条件之一，“必须是对行政机关的行政行为而提起”。只有非行政机关一方认为对方的行政行为违法或不当，自己又无法强迫行政机关改正，因而引起纠纷时，才可能形成必须诉请法院审理解决的行政案件。行政诉讼重在保护私人一方的合法权益，行政机关一方的合法权益“在行政诉讼中应该置于比较次要的位置”。当行政监督，保护公民、法人和其他组织权益以及“行政违法行为”概念出现后，“行政诉讼”的涵义逐渐被简化为其客体只指向于“国家行政机关的行政违法行为”或者“不服行政机关处理的行政纠纷”。“所谓行政诉讼主要是指由于国家行政机关及其工作人员行使行政权力的具体行为被认为是侵犯了公民或其他组织的合法权益所引起的诉讼。”

在行政诉讼与民事诉讼区别上，《行政诉讼法》颁布前极少有人认为原被告角色恒定是行政诉讼的最根本特征。但是，当时已经开始不断突显行政诉讼对民事诉讼独立性的理由，强调法院诉讼任务是审查行政行为的合法性而不是解决行政纠纷。行政诉讼是“民告官”诉讼这样一种观念就是这两种诉讼刻意“找不同”的结果，尽可能地突出了行政诉讼的特点。尽管当时也注意到了英美国家“官告民”案例是常见的，但为说服立法机关制定《行政诉讼法》，就有些绝对化地强调三大诉讼的区别在于：民事诉讼是“民告民”，刑事诉讼是“官告民”，行政诉讼是“民告官”。有学者宣告：“以行政机关为被告作为行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼的一大特点，已被广泛地接受。”行政机关作为行政主体“依法代表国家行使带有行政强制性的行政管理权，相对人有服从的义务”。同时认为行政机关（行政主体）也可以成为行政诉讼的原告的观点是不正确的。“行政诉讼中，行政机关总是被告，管理相对人总是原告。相对人享有起诉权，行政机关既无起诉权又无反诉权，相反，只有按期应诉，并主动提供据以作出行政处理决定的事实和法律根据的义务。从这一特点说，在行政诉讼中实行的是行政机关的诉讼权利有限的原则，这又是与民事诉讼很不相同的。”

3.“行政诉讼”内涵和“民告官”结构关系的固化

“行政诉讼”概念在当代中国的争议历史表明，不同学者对“行政诉讼”内涵的理解是不一致和不确定的。学术和立法争议主要是从“行政诉讼”的涵义解释及原被告角色关系逐渐固化之后开始的。“行政诉讼”的内涵、目的及其与当事人、行政纠纷（行政争议）、非诉案件执行制度之间的关系，是相互绑定的，也是被逐渐机械地固化的。特别是《行政诉讼法》创制后，中止了有关话题的争议与辩论，新法的施行加速了原被告角色的固定化，起到了对原被告角色的立法强化和固化作用。受到行政诉讼立法和司法解释的影响，学者们也开始笃定行政诉讼的被告“恒定”为行政机关，这一特点被概括为“民告官”。行政诉讼就是赖于公民一方主动提起的“民告官”的诉讼。对行政机关具体行政行为的合法性审查，是贯穿整部行政诉讼法的一条主线。

对1989年《行政诉讼法》第二条的理解，逐渐变成了对原被告角色及其结构关系的恒定定位。在行政诉讼当事人关系上，行政机关被定性为“恒定的被告”。“行政诉讼原告必须是具体行政行为所指向的行政相对方，他们既可以是公民、法人，也可以是非法人组织，但不是作出这种具体行政行为的行政机关。”“被告必须是做出具体行政行为的行政机关。”原因是行政诉讼前，两者地位不对等，行政机关处于优势地位。“被告没有起诉权、反诉权和撤诉权。这是因为具体行政行为只能由行政机关做出，而原告无权做出具体行政行为。”“诉讼地位是不能互换的。”越来越多的学术观点认为，行政诉讼是相对人依法诉诸法院请求审理行政争议的法律制度，狭义的诉讼目的是保护作为相对人的合法权益。原告只能是行政管理相对人。主流的狭义说开始主张“行政机关不具有原告资格。行政机关享有行政管理权，国家已赋予它解决行政争议的能力，并对此提供了充分保障，它无须提起行政诉讼”。于是，在行政诉讼当事人关系上，行政机关被定性为“恒定的被告”。

1989年《行政诉讼法》颁布后，以实证法为依据，当代中国学者对“行政诉讼”的概念基本上达成了共识，认为行政诉讼是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法院提起诉讼，由法院进行审理并作出裁判的诉讼制度。行政诉讼的特征之一是“行政诉讼中的原告、被告具有恒定性”。“行政主体不能作为原告提起行政诉讼而只能作为被告应诉。在原告与被告之间，双方的身份和位置不能互换，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中不可能作为被告，而行政法律关系中居于行政主体地位的行政机关或被授权组织也不可能作为原告控告相对方。”即根据《行政诉讼法》第一条、第二条，行政诉讼只能是“民告官”而不是“官告民”，非诉行政案件执行活动不属于行政诉讼范畴。

4.“行政诉讼”和“民告官”认知的反复

关于“行政诉讼”的释义在自由争议、归元转向、结构固化三个阶段之后，也出现了思考反复和反思。一些学者的观点代表了一种思考转向的反复过程，也可以窥见同一学者的思考转变。姜明安在早期著述中认为“行政诉讼是行政法律关系一方当事人（可以是公民个人，也可以是行政机关、社会组织、企事业单位）请求享有处理行政案件权限的国家机关（一般为主管行政机关和人民法院）处理行政案件和国家机关接受、审理行政案件并作出裁决的制度”。行政机关可以作原告，也可以作被告。“行政机关作为行政诉讼的当事人，既可以是案件的原告，也可以是案件的被告。”企事业组织“既可以作为原告，也可以作为被告”。“行政诉讼法律关系和民刑事诉讼关系比较，有一个显著的特点，即行政机关总是作为一方当事人，或者在诉讼中担任原告，或者在诉讼中作为被告。没有行政机关的参加，就不能构成行政诉讼法律关系。”“行政争议案件多由行政机关或企事业单位提起。”

在“行政机关可不可以也提起行政诉讼”问题上，姜明安、刘凤鸣认为在罚款的执行罚上，如被执行人拒不执行规章，行政机关无可奈何，行政合法职能得不到保障，因此强烈要求取得行政诉讼起诉人资格，使之既能被公民、企事业单位所控告，亦能控告公民和企事业单位。行政机关能否作为起诉人，“应视法律是否赋予行政机关实施强制措施的权力”。如果法律赋予行政机关这种权力，行政机关就没有必要成为行政诉讼的起诉人；如果法律将强制措施决定和实施权留给法院，行政机关就应有作为起诉人的资格。

《行政诉讼法》起草中要不要把“官告官”“官告民”也放进来，是重大的争议问题之一。罗豪才、姜明安等人当时认为可以把“官告民”列入，作为行政机关申请法院执行诉讼来对待，难在影响了行政效率。另外最主要的是政府自己可以采取强制措施解决绝大部分“民”不服管理、不履行义务的问题，没有必要在法院“官告民”。20世纪90年代之后，姜明安逐渐修正了关于行政诉讼原被告角色定位的旧有认识，在他后来主编的全国代表性通用教材中，观点发生了转变，认为根据《行政诉讼法》，行政诉讼的原告只能是行政相对人，被告只能是作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。理由是，行政主体在行政诉讼中只能作被告，它无须通过作原告提起诉讼的方式实现具体行政行为，“但对于行政诉讼的这一特征，实践中尚有待讨论的问题”。他认为“民告官”制度不能摒弃“官告官”，“民告官”概述“不够严谨、全面和准确”。但此后的新版教材取消了对这一问题的探讨，认同了多数观点对行政诉讼特征和原被告角色关系的定位。

张尚鷟在1988年《行政诉讼法（草案）》公布后指出，实务中既有“民告官”，也有一些“官告官”的案件。在《行政诉讼法》颁行前，一种观点认为“行政诉讼是行政法律关系当事人（可以是公民、法人或者其他组织的行政相对人，也可以是行政机关）请求处理行政争议案件的制度，不仅‘民告官’可以构成行政诉讼，而且‘官告民’（如行政机关申请人民法院强制执行行政决定）也可构成行政诉讼。主要理由是：行政诉讼是行政法实施的程序性保障，行政法律关系当事人请求法院或者行政机关处理行政争议案件的活动，都应称为行政诉讼”。《行政诉讼法》颁布后，普遍认为“行政诉讼是指公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出判决的诉讼制度”。“行政诉讼中的原告、被告具有恒定性，即原告是认为受到具体行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织。被告是行使行政职权，实施具体行政行为的国家行政机关。这是由于行政争议是行政机关在行使职权过程中产生的，双方当事人是行政机关和行政相对人。”行政诉讼原告、被告具有恒定性，相对人不能成为被告，行政机关只能是被告，不具有起诉权和反诉权。

二、“民告官”表述法律命题化及诉讼角色和关系恒定结构

（一）“民告官”法律命题的内容要点

由“民告官”隐喻思维指引所形成的恒定化的民—官诉讼角色和诉讼结构关系，使得“民告官”隐喻表达转向了法律命题。作为一种法律命题，“民告官”并不是对中国行政诉讼法学理论和制度自身历史的批判性继承，而是受到特殊的国家形势需要而设计出来的一种具有片面性的当事人诉讼结构关系。在20世纪前半叶，中国行政法与行政诉讼法学及制度已经初显规模；由于特殊的社会历史变迁，那些逐渐建立起来的旧的行政诉讼知识和制度体系遭到了废弃，在20世纪80年代初期，行政诉讼法知识又开始了新的原始积累活动。

“民告官”的诉讼角色和结构关系也并非一种铁律。在较长时间内，中国也并非只有“民告官”一种行政争议。20世纪80年代早期的观点就认为，在行政违法行为案件的诉讼中，原告“一般”是行政机关，被告是公民和社会组织、企事业单位。行政机关作为行政诉讼的当事人，既可以是案件的原告，也可以是被告。“任何行政诉讼都是由一定当事人对一定国家行政机关的决定不服，才对一定的国家机关的决定或行为，向人民法院提起的诉讼。行政诉讼的原、被告一般也是比较固定的，原告通常是一定的公民、社会组织，而被告则通常是一定的国家行政机关。这也是行政诉讼同其他诉讼的重要区别。”这些关于行政机关能否具有原告资格的表述，凸显了我国法学和实证法对原被告内涵及关系在初始阶段时定义上的矛盾。

如前所述，民—官的诉讼角色定位以及恒定化，从最初的隐喻表达转化为法律命题并最后被制度化，是一个渐进的排他性过程，其逐渐模式化的过程是通过不断强化语言的表达力量体现出来的。法律职业共同体内部的人们用“必须”“只能”“不能”“恒定”等词语，而不再用“一般”“可能”“大部分”等词语。运用强势的语言夸张化地界定了原被告角色和诉讼结构的恒定关系。这些强势词语表达结构包括：

（1）只能。“行政机关只能作为被告，不能作为原告。”“原告只能是行政管理的相对人，即公民、法人或者其他组织。”

（2）不能。“行政诉讼的当事人是特定的，其诉讼地位是不能互换的，在行政诉讼中，原告只能是行政管理相对人，被告只能是行政机关，二者的诉讼地位不能互换。”

（3）必须。行政案件中“被告必须是行政机关”，即“一定是行使行政管理职权的行政机关”。“被告不是行政机关的，就不是行政案件。”

（4）恒定。行政诉讼当事人地位具有特殊性，原告恒定为作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织，被告恒定为行政主体。“行政诉讼当事人的恒定是由行政管理活动的特点决定的。因为在我国，行政机关享有国家法律赋予的命令权、强制权等，行政机关完全可通过自身享有的这些权力迫使当事人服从行政命令、履行行政义务。行政机关无须通过向法院起诉的方式达到行政目标。”

（二）“民告官”表述所固化的制度关系

1. 原被告角色和诉权结构关系的固定

“只能”“恒定”“必须”的观念不是在《行政诉讼法》颁布之后才使用的，在这之前的研究中就有所使用。有学者认为“必须把行政诉讼限制在行政机关作为被告，即民告官的范畴内。按诉讼的通常规则，双方当事人中谁是原告或被告，并不因双方当事人身份而定。但行政诉讼不同，作为行政诉讼中当事人一方的行政机关，是国家赋予行政管理职权，有权对被管理者进行管理，包括运用各种强制手段作为管理保证的当事人，它无须通过诉讼来解决自己与相对人之间的纠纷”。“所谓行政诉讼，就是行政机关在行政管理过程中，非行政机关一方认为其权利、义务受到不当或违法对待时向法院提起的诉讼。行政诉讼取决于行政案件的性质。”这是关于“恒定”的较早的完整描述。

受制于1989年《行政诉讼法》的制定颁行和司法解释，一般教科书和法律辞典此后表述为，行政诉讼当事人不能互换，原告只能是不服行政处理的组织或个人即行政相对人，被告只能是原行政处理机关。行政诉讼的当事人是特定的，诉讼地位不能互换。行政机关不能作为原告提起行政诉讼，相对人不能作为行政诉讼被告。行政机关作为享有行政权力的国家机关不具有原告资格，因为国家已经赋予其解决行政纠纷的能力，对享有的权利提供了充分的保障，无须提起行政诉讼，法律不赋予其作为原告的行政诉讼权利能力。

学者们将这种原被告恒定观念固定化，认为行政诉讼的特殊性使原告只能是行政相对人，行政机关不能成为行政诉讼原告，行政机关作为行政诉讼原告也没有法律依据。更具有普遍性、普及性和普适性的结论认为“行政诉讼的当事人具有恒定性”，诉讼请求权只归属于行政相对人，被告只能是行政主体，是居于主导地位的行政管理的性质和特点决定了“行政诉讼的当事人具有恒定性，原告和被告的位置是固定的，不能相互交换和倒置”。行政诉讼的原被告资格是固定的，地位不能发生变位，起诉权、撤诉权只属于相对人，被告行政机关不享有起诉权、反诉权和撤诉权。

由此，“民告官”表述不再止于隐喻表达，而是变成了不容置疑的法律命题。擅长逻辑论证的法官们也固守了这种实质上可能存在问题的“恒定”理论。大多数法官认为，“我们在立法选择上将行政诉讼被告之确定与传统的行政主体理论直接划了等号……行政诉讼被告限于行政主体，只有行政主体才有可能成为行政诉讼的被告，这是一个基本条件”。

2. 诉讼目的和制度功能的固定

“支持国家行政机关依法行使职权”作为制定行政诉讼法指导思想的观念，遭到了批判。1989年《行政诉讼法》制定时的情形是，“民敢告官亦属斗胆，民若胜官更为罕见”，行政诉讼法应起到强化“公民主体”的作用，牢固树立行政诉讼法“公民本位”“公民至上”“保护公民”理念。激进的观点认为“行政讼诉法的唯一目的，在于维护公民的合法权益”；“中国的现实是：行政机关侵害公民的权益的现象大量存在，行政权力不受控制”；“我们的一些所谓‘法学家们’不热心执着于如何为公民提供充分的保障，相反，却专注于为本已握有权力的行政机关提供保障”；“所谓行政诉讼的目的是既维护公民的权益，又保障行政权力的左右逢源的观点，难以成立”。这些思想理念认为行政诉讼制度的目的与行政机关作为原告是不兼容的，公民法益保护的强烈的现实压迫感，促使人们认为行政诉讼法的宗旨是恢复“民可告官”的平等法律关系。尤其是因为根深蒂固的“官重民轻”“官贵民贱”“公民耻于诉讼”“畏于告官”思想的存在，更有必要疾呼把保护公民合法权益作为行政诉讼法乃至整个行政法的侧重点。

有当代学者坚持认为，行政机关不需要诉权就能完成行政任务和目的，并以此作为原被告角色固定和彼此关系结构化的合理理由。他们认为行政诉讼的特征之一是单向性即“民告官”，“行政相对人可以起诉行政主体而行政主体不得起诉行政相对人”，与英美普通法系国家那里的“官可以告民”不同。这些观点道理在于，“‘官’对‘民’拥有直接的‘行政处理权’，它无须通过诉讼作出行政决定；……‘民’对‘官’不服，只能诉至法院救济自身权利了”。与其说“官不能告民”，不如说“官无须告民”“官没有必要告民”。单向度的当事人制度的设计对行政机关一方与公民一方的权利是平衡的。行政诉讼程序的发动者是原告。按照2017年《行政诉讼法》第二十五条第一款的规定：“行政诉讼的原告是恒定的，它只能是作为相对人一方的公民、法人和其他组织。行政主体不能作为原告。”“行政主体是不能作为原告起诉相对人的。行政主体只能作被告，不能作原告，这一被告的‘恒定性’，正是中国行政诉讼与英美法系行政诉讼不同的‘中国特色’。设定这一制度的理论依据是，行政主体的行政行为具有公定的直接拘束力，一经作出便对相对人发生效力。行政主体无须再通过行政诉讼去实施行政行为，而相对人则不同，如果行政行为侵害其合法权益，它无法通过自己的行为来抵制行政行为，它需要通过提起诉讼来救济自己的权益。”

行政诉讼法的目的被特别强调以公民为本位，主要是因为在20世纪80年代，行政与法律的正当（正常）关系还没有建立起来，行政侵权现象得不到有效制约，因此更强调公民的弱势保护地位。但是，无论我们从实证法上如何解读出了“民告官”的正当性，“民告官”及其伴生的行政诉讼原被告角色和结构关系之结论都不具有唯一性，它只具有部分的真理性。现实生活、立法变动和法律解释三者之间呈现出互动的变动关系。一方面，行政与法律的关系在重新型构；另一方面，司法与纠纷的解决功能之间的关系呈现出新的积极变化。如，行政诉讼制度曾经不允许调解、不允许公益诉讼、不允许对抽象行为进行审查，今天则转向了。不完整的学术理论对行政诉讼本质和生活实践现象之认识，呈现出被颠倒的关系。现象和本质是有区别的，实证法表明的是一种现象，它未必反映或者解释了事物本来应该具有的本质。民—官角色关系的固定是在实证法的禁锢作用中形成的，以实证法来界定概念不一定反映出行政诉讼本身的特征。这也意味着“民告官”隐喻只能是一种隐喻、一种暂时性的“真理”，它无法在诉讼制度功能上根本排除“官告民”存在的必要性。尤其是“民告官”作为一种强行性制度规定，已经影响了日益复杂的法益之诉讼法保护。

三、“民告官”是否构成世界性行政诉讼法基础问题的知识考证

四十余年来，“民告官”表述一直被当代中国立法机关界定为“行政诉讼制度的本质特征”。不同意见者认为，原被告恒定的行政诉讼观点值得商榷。在“公法秩序诉讼”中，无论是相对人还是行政机关都应该可以作为行政之诉的原告。行政之诉当事人恒定，“并不是行政之诉的本质特征”。“从发展的角度看，行政之诉的当事人不应受特定化的限制。”我们存疑的问题是，为什么有人反对近乎真理性的“民告官”表述及其塑造的制度结构？

刺透“民告官”表述的原被告角色和诉讼结构恒定关系理论的面纱，必须破解两个问题：一是“民告官”是否是一个普遍性的世界经验或模板？对他国行政诉讼知识的借鉴是否具有完整性？二是为何不存在一个统一的“民告官”原被告模式？“官告民”是否有广泛的行政诉讼实践和理论基础？这两个问题是相互印证和互相影响的关系。

（一）原被告角色和结构恒定论不具有世界性和普适性

1. 原被告角色问题是否是一个普遍或者重要问题的争议

研究“民告官”理念和制度的形成史，还要对照域外理论和制度如何影响了我国的观念认识和制度选择。刘飞教授在研究行政诉讼类型时候认为，“德国、日本以及我国台湾地区成文法中都没有对原告资格作出具体规定。德国行政法院法第63条与我国台湾地区‘行政诉讼法’第23条仅规定原告为诉讼参与人之一。日本行政事件诉讼法并未对原告资格作出一般性规定，只是对特殊情况下的原告资格作出了规定。……相对来说，我国成文规范对原告资格作出的规定最为明确具体”。这意味着原被告角色定位和结构关系，不是行政诉讼法的重要问题和制度。

绝大多数观点认为行政诉讼制度源于法国行政法院制度。“在法国，行政诉讼是指公民或组织不服行政机关的违法侵害行为，请求行政法院通过审判程序给予救济的手段，也是行政法院监督行政机关依法行使职权的方式，但主要是一种重要的行政救济制度。”行政诉讼当事人制度逐渐以我国百年来自身形成的旧法旧例以及法国法为蓝本，并结合本土新的经验观察和实践，遗存了这些“蓝本”固有的知识局限。在制定《行政诉讼法》的过程中，虽然对域外行政诉讼类型及原告和被告知识有所了解，已经认识到了行政诉讼种类的复杂性，但是立法简化了问题，没有承认给付诉讼、公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，也不认为行政机关需要起诉权来处理行政争议。

在得出行政诉讼就是“民告官”和原被告角色及结构关系恒定这一普适性结论上，当代中国行政法学者的认识论是相互矛盾的。他们认为无法准确地回答行政诉讼制度的世界统一模式是什么，只能相对准确地回答“某个国家的行政诉讼是什么”。“举法国为例不是想模仿法国，也不是认为法国的行政诉讼制度先进。”但是，他们又得出了普遍的唯一的结论，“行政诉讼是针对行政机关的违法行为，权利或利益受到不利影响的当事人向法院或其他有裁决权的机构请求按一定程序给予救济的一种法律手段”。针对行政机关的违法行为提起行政诉讼，是各国行政诉讼制度所共有的特点。在关于“一个行政机关以为其他行政侵害其权限时能否提起行政诉讼”问题上，承认大陆法系国家中某些地方自治团体和中央监督之间的争议通过行政诉讼解决，但是认为“从实际上说，这个问题的意义不大”。在关于“行政机关在私人不履行义务时是否可以作为原告提起行政诉讼，请求法院判决私人履行义务”问题上，认为公私法不分的英美法系国家在行政诉讼中往往利用这种私法救济手段，大陆法系国家和我国行政机关可以请求法院强制执行，“这种申请不是起诉”。

2. 确信存在一个普世的统一的行政诉讼定义和“民告官”结构

虽然“没有哪两个国家的行政诉讼是完全相同的，正如同没有完全相同的两片树叶一样。各国的行政诉讼制度的不同，绝非一般性的，其差异之大，以致我们很难将其并列在一起加以比较”，但是，在20世纪80年代认识行政诉讼特征的过程中，中国学者试图构造出一个普遍适用的定义，认为“从世界范围来说，行政诉讼是独立于行政管理机构的国家机关，根据行政管理相对人的申请，运用司法程序，审查行政行为合法性从而解决行政争议的制度”。“纵观世界各国行政诉讼制度，在为相对人提供广泛救济的同时，在起诉权的分配上都具有特定性，即只能由相对人一方提起诉讼。这就决定被告方只能是作出具体行政行为的行政机关。”

当代中国行政法学早期观点认为国外对行政诉讼的一般表述是，“司法机关经过法人、公民申请，依法监督行政机关行政行为合法性及适当性的活动，是行政法的救济手段之一”。“行政诉讼，是指行政相对人（包括自然人和法人）不服行政主体作出的行政处理决定，依法诉至人民法院，后者据所在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，对行政进行受理、审理、裁判以及执行裁决等诉讼活动的总和。”综合各国立法，通常的行政诉讼起诉条件要求“原告必须是行政管理活动的直接利害关系人（包括自然人或法人），提起行政诉讼的人必须是认为其某种合法权利或利益受到行政管理活动侵害的公民或法人”。“民告官”就是一个普世性和普适性表达，是当代中国行政法对西方行政诉讼理论和制度研究后所概括出来的原被告角色和结构恒定论，其首要特征是原告—被告之间不可逆的顺序性起诉。

（二）大陆法系国家的原被告角色固化历史现象检讨

1960年《联邦德国行政法院法》规定以“公法上的争议”作为行政诉讼受案范围，从而在实质上重构了行政诉讼原被告角色及其结构关系。在20世纪80年代初期译介到中国的日本和法国的行政法著作，几乎只讲抗告诉讼，没有别的公法争议类型。单向度的“民告官”诉讼机制中，原被告角色及其结构关系恒定与只有相对人享有起诉权，这两点并不是普遍化的世界行政诉讼实践的模式。即使是从逻辑归纳命题可否成立的视角看，行政诉讼也并非意味着就是“民告官”。中国“民告官”表述所吸收的并不是大陆法系国家的普遍经验，其实只是法国和日本早期行政诉讼实践经验的概略内容。

也就是说，大陆法系国家也存在过行政诉讼类型与原被告角色及结构关系被固化的历史阶段和现象。作为中国行政法渊源之一的德日行政法理论，首先区分了抗告诉讼和当事人诉讼。抗告诉讼与“民告官”有着天然的相互对应关系。抗告诉讼是排除行政行为公定力的司法手段，同时抗告诉讼的对象限于行政行为即“行政机关公权力行使的行为”，不包括行政机关的内部行为、私法行为和事实行为等非行政行为措施。在法治主义不发达的帝制时代末期，行政本身就有单方解决社会纠纷的功能，不需要另设诉讼制度来解决国家与人民之间的纠纷。抗告诉讼是不服公权力行使的诉讼，设定的主要目的是维护行政活动的适法性。

欧陆国家行政法理念经历了警察国家或新专制主义过渡到法治国家的历史进程。1919年8月11日颁布的德国《魏玛宪法》第107条规定，“联邦及各邦应依据法律，成立行政法院，以保护个人权益不受行政官署命令及处分之侵害”。行政契约曾被否认，又被接受。第二次世界大战结束后，德国行政契约发达的一个原因是行政诉讼制度改革增加了给付诉讼和确认诉讼类型，“其功能多样性与民事诉讼不遑多让”。传统行政诉讼制度只有撤销诉讼一种类型，也就没有正常的行政契约诉讼渠道。1960年《联邦德国行政法院法》颁布后，行政诉讼对象向全部“公法争议”开放，权利保护的司法功能也不再仅仅指向行政行为的撤销，“不再把行政诉讼程序与行政行为联结在一起”。

在行政诉讼原被告角色和结构关系上，谁是原告与被告是由诉本身确定的。绝大多数案例原告是公民，被告是国家或公法团体，本质原因是行政机关对公民利益“能够作出某种单方面的调整”，但不否认国家可以状告公民，例如国家要求实现公法契约。德国行政诉讼类型也随着时代在变化。在很长时间内，撤销之诉和义务之诉都处于优势地位和核心地带，其他诸如事实行为和日常公法上的法律关系，都被排挤到行政诉讼的“边缘地带”。尤其是作为形成之诉的撤销之诉，更是行政诉讼的“经典”诉讼种类。德国逐渐抛开了典型性的撤销之诉和义务之诉，扩张了行政诉讼类型，但存在分类分歧。在对分类纯化过程中，不可避免地有交叉，例如规范之诉、义务之诉、给付之诉、确认之诉之间的分辨不清楚。与义务之诉不同，一般给付之诉所针对的是非行政行为，其范围既包括行政机关的给付义务，也包括行政机关与相对人之间的公法上法律关系的履行，例如公法契约履行。被告不必总是行政机关。公法契约的给付之诉是行政机关针对公民之诉。在确认之诉中包括对法律关系存在、无效性和继续确认。这些诉之请求和诉之内容发生了变化，不再是纯粹的“民告官”。

日本《明治宪法》第61条规定：“因行政官厅之违法处分而使其权利受到损害之诉讼，当属于另依法律规定之行政法院审理，不在司法法院受理范围之内。”此为实证法承认的抗告诉讼。对行政官厅处分决定或裁决不服之诉讼，被告“常为”作出处分或裁决的行政官厅，原告“通常”是权利受损害的个人或团体。但是，行政诉讼的原被告并非民事诉讼那样的“互争权利”，“并非真正意义的法律关系之当事人”。谁为原告依据行政处分决定或者裁决来确定，权利受到违法毁损的个人或团体才是原告，有时行政机关、选举人可为原告提起诉讼。因为法律仅承认抗告诉讼，故“非行政厅之被告，殆无其例”。日本法律如此规定，实际上否认了行政诉讼是权利义务关系之争。日本行政诉讼概念基本只适合于抗告诉讼，撤销诉讼的对象是行政处分，是指行政厅对外部进行的产生直接法律效果的“公权性行为”。2004年《日本行政案件诉讼法》修改后，对行政厅公权力行使不服的抗告诉讼，包括了六种法定类型：处分的撤销诉讼、裁决的撤销诉讼、无效等确认诉讼、不作为的违法确认诉讼、义务赋课诉讼、中止诉讼。当事人诉讼是关于当事人之间公法上的法律关系的确认诉讼。当事人诉讼中包括行政契约之诉，行政契约的争讼可能作为行政诉讼法上的当事人诉讼或者居民监查请求及居民诉讼的对象。当事人诉讼是公法上的法律关系诉讼，是对等关系诉讼，原则是民事诉讼。公务员的工资和损失补偿、土地征用损失补偿裁决等被作为当事人诉讼。当事人诉讼是指以非直接攻击公权力行为为目的的对等当事人之间公法上权利义务关系的诉讼，例如公法契约的给付之诉。行政契约是平等地位当事人之间的一致意见，区别于行政行为，也区别于意思表示相同的意志意见成立的合同行为。非权力性的行政作用采取公法上的当事人诉讼制度。当事人诉讼之间不限于行政厅为被告。对行政契约只能提起民事诉讼或公法上的当事人诉讼。若是前者，行政主体当然可以是原告。若是后者，理论上行政主体也可以是原告。总体而言，日本行政诉讼可以说就是“民告官”，但是在行政契约纠纷中，允许行政主体对缔约相对人发动公权力诉讼。

德国和日本的行政诉讼类型理论和制度虽然均以撤销诉讼和主观诉讼为中心，但是它们在一开始也承认了当事人诉讼、机关诉讼，并逐渐接纳了公益诉讼或者民众诉讼。行政机关是否可以作为原告，并不是一个值得争执的学术问题或者法律问题。从来没有哪个国家的行政诉讼原被告角色及其结构关系被简单化为“民告官”表述，也没有哪个国家的法律制度将“民告官”模式固定化。相反，“官告民”行政诉讼实践有国外的经验基础。苏联的行政诉讼是“国家机关、社会组织、公职人员和公民均可提起行政诉讼”。根据苏联行政诉讼特别法的规定，国家组织在某些情况下可以控告公民，允许“官告民”，向公民追索国家和地方税收、税捐、强制定额保险金、公益捐款的拖欠等等。在南斯拉夫，检察员可以代表国家利益提起诉讼。这些行政机关或者国营组织所提起的公法之债，就是主观权利的“官告民”诉讼。2015年通过的《俄罗斯联邦行政诉讼法典》将受案范围拓展到公法争议，将诉讼当事人扩展到国家机关，包括了公法之债的“官告民”起诉。

世界图景下的行政诉讼原被告角色和结构关系确实有一些特殊性。有英国和法国学者就认为，法国行政契约不存在行政机关作为原告的可能性，这是因为行政机关在契约制定、履行中具有单方的解除权、指挥权、制裁权和强制执行权。德国并没有这样的行政契约特权。“行政法在本质上是在不平等当事人之间做出的一种安排”，“（法国行政）合同为行政机关保留了特殊权力”。也就是说，“整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督合同，而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告”。这种制度安排实际上是将行政契约作为一个单方行政决定。在法国行政契约中，“公共利益必须优先，甚至到了推翻合同明示条款的程度”。行政契约作为双方行为可以在行政法院提起完全管辖诉讼。公民可以就契约中的可分离的行政行为——订立契约或者附加特许权等条款的行政决定，提起越权之诉。

（三）原被告结构关系之普世结论的中国本土知识传统

1. 对抗告诉讼和当事人诉讼关系的认识

王名扬先生并没有否认法国行政协议之诉中的行政机关原告地位，他认为法国四种诉讼类型中的处罚之诉和完全管辖权诉讼中，行政机关也有原告资格。在20世纪80年代，德国、日本行政诉讼类型知识已经传入中国，我国有选择地只接受了抗告诉讼类型。大陆法系的当事人诉讼类型在我国实际上存在过。在2011年以前，我国《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人与被拆迁人缔结的拆迁补偿安置协议，其履行争议可以由当事人提起民事诉讼，或者不服政府部门补偿裁决后提起行政诉讼，这两种诉讼本质上都是公法关系的当事人诉讼，恰与德国、日本的情况类似。因公法契约或者其他法律关系而对公民提起的诉讼，行政机关可以通过给付决定或公法契约中规定的即时执行进行单方面调整，但是公法契约排除了行政机关单方执行的可能性。行政机关欲实现公法契约的目的，就只能针对公民提起给付之诉。国家对公民的给付请求权，主要产生于公法契约，也可能产生于一般的返还请求权，极少情况下也可能因无因管理，对此三者，国家都可以对公民提起给付之诉。

今天我们知道，多样化的行政诉讼类型正在改变旧法确立的原被告角色及其结构关系。行政诉讼类型与行政诉权之间相互影响，诉讼类型化影响了诉权、诉讼结构和程序的发展与完善，行政诉讼类型的范围宽窄很大程度上也取决于对诉权及其程序制度的理解。但是，在相当长的时间内，中国行政诉讼法学对诉讼类型的理解不甚清晰，限制了当事人结构关系的视野。

清末以来，行政诉讼原被告角色及其结构关系并非是恒定化的，清末民初的学者已经认识到原被告的界定实际上是建立在诉讼类型区分之上的。早在1911年，受到美浓部达吉影响的中国学者就认为，行政诉讼的目的不是“权利之争”，“乃对于行政处分之救济手段”，受到权利毁损的“相手方”为诉讼提起者，则“当事人之一方必为行政官署”。钟赓言于1927年写道，各国法律对行政诉讼当事人地位规定不一致，德国某州法律规定了当事人诉讼和抗告诉讼两种类型，当事人诉讼与民事诉讼“初无所异”。在抗告诉讼中，权利受到损害的个人或团体“原则上恒为”原告。但是，“有时以国家一己为原告而提起诉讼的”，亦有原告是行政官署，被告也是行政官署的。

早在1935年之前，范扬就对行政诉讼当事人作出了精湛论述：“谁为诉讼上之当事人，全依诉讼种类而决定。我国现行制度之行政诉讼，仅有抗告诉讼一种。常由权利受损害人，因不服再诉愿决定所提起。所谓当事人诉讼，未之认有。故我国行政诉讼中之原告，遂为权利受损害人之个人或团体，而处于被告之地位者，常为行政官署。”朱采真、马君硕都认为“行政诉讼之被告以官署为限”。这些结论的得出，实际上是对抗告诉讼与当事人的对应关系的直观而简单的反映及总结，进而认为“有起诉权的人就是受了行政处分而损害其权利的人”。抗告诉讼是行政官署违法处分之诉讼。当事人诉讼与民事诉讼“初无少异”。选举诉讼是人民诉讼。提起行政诉讼者是人民，除有法令规定，行政官署、地方自治团体机关也可以提出行政诉讼。

概言之，中国在行政诉讼当事人角色和结构关系上本无恒定之说，之所以得出“恒定”的结论是因为没有当事人诉讼等类型。因此，民国时期的行政法院所审查的行政诉讼是限于行政机关损害人民权利的违法处分所进行的诉讼。1949年之前，中国行政诉讼上的原告范围是狭隘的，仅针对官署违法的权利受害人。1912年《中华民国临时约法》第十条规定人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。在民国时期，这种原被告角色也是固定的，没有遭到质疑。无论是立法还是司法实践，一直对“行政诉讼”采取了阐释性定义，实际上隐含着原被告角色恒定的“民告官”模式。1949年之前行政诉讼的被告必须是行政官署，具有确定性，但是有人发现，根据当时的《行政诉讼法》推论，平政院并未将被告限定为行政官署，由此可以推断平政院并未将当事人诉讼排除在外，而将机关诉讼排除受理范围。平政院还受理了少量的公益诉讼案件。

2. 行政法主体与行政诉讼法主体关系的认识

在体认到诉讼类型差别与原被告角色定位不同的同时，我国行政诉讼法还认识到了原被告的本质，即实体法的行政法主体与诉讼法上当事人之间的差异，从而理解了诉的结构、“告状”或“诉讼”的本质。

“在行政诉讼中，行政诉讼的被告人或被诉人，仅为在诉讼上与原告立于相对地位的形式当事人，而不是与诉讼结果有实际利害关系的实质当事人。”“相对人”本身没有固定的诉讼涵义，它只是表示争讼的“对立面”而已。原被告互争其主张，在争讼中提起诉讼者才需要有“相对人”。原被告本意是互相对立，双方立于公平的裁判地位。之所以称抗告诉讼，是因为“行政上之争讼，大部分为复审的争讼，若与民刑事裁判比较，颇与控诉或抗告相当。故或称曰抗告争讼”。原告与被告只表征起诉者和被诉人的对立性。美浓部达吉总结说：行政诉讼以行政处分为诉讼目的，其当事人一方必有行政官厅，“相手方”包括私法人、私人、自治团体或行政官厅，但是当事人不必类似于民事诉讼的权利主体地位。“原告与被告只表明诉讼是谁提起的，谁应当应诉，其诉讼地位是完全平等的，并无高低贵贱之分。”“无论是原告还是被告，都不表明谁正确谁错误，原告不一定有理，被告也不一定无理，胜诉与败诉并不取决于谁起诉。”

当代中国行政诉讼法如此重视原被告的“恒定”身份关系，恰恰加剧了对行政诉讼当事人本质问题的误解。显而易见的是，以抗告诉讼中的处分撤销诉讼为中心，原告当然是人民，被告是行政机关。但是，在原被告角色和结构关系上，诉讼或者告状的内涵渗透着地方性文化的特殊情节，使原被告角色和对应的顺序关系也特别容易被地域文化带偏和误读。原告是冤情的代表，被告是做错事的代表，这是一种诉讼即“有罪假定”的负面文化反映。由于息讼文化上对诉讼活动负面的看法，原告与被告关系恒定首先在地方性文化上被解释为二者顺序的固定化和恒定化。“抗告”的程序本意只是“相对”的意思，原告与被告的先后顺序关系本无重要意义，但是在中国文化中却涉及诉权、管辖权、诉讼费用甚至面子等问题。息讼文化通常预设了被告是错的，那就须预先限制被告的诉权。在特定息讼文化的作用下，行政诉讼“当事人”与“相对人”概念逐渐走形，已经超越了法律形式和诉讼程序意义上的理解，明显凝聚着一个特定时代对国家权力和权利相互关系的意识形态性的理解。

今天我们总结当代中国行政法学和法制中的“相对人”概念，发现它只是在程序法上表征了提起诉讼的对立者是谁而已，并不是指行政执法者的对立面。“相对人”首先是程序法和诉讼法概念，不是实体法概念，也不是行政管理上的概念。受到苏联影响而使用的“行政管理对象”概念，替换了大陆法系的“相对人”，使中国的“相对人”术语在诉讼法、程序法和实体法之间完成了奇妙的语词含义迁移。在实体法上，“相对人”是与国家相对的私人，不一定是行政管理的对象。“相对人”在程序法和诉讼法上也只是对立面的意思。近四十年来，中国行政法学和制度史逐渐把程序法上的“相对人”概念引伸到实体法中，并在实体法上将其固定为“行政管理对象”，又反过来在行政诉讼法上将其固化为“原告”，从而使“相对人”概念在实体法、程序法、诉讼法上获得了“统一”，并逐渐消弭了实体法、程序法、诉讼法上“当事人”概念的本意及其与“相对人”的区别。

在1989年《行政诉讼法》颁布之前，我国当事人制度也受到从清末到民国的行政诉讼法律规定以及自身司法实践的朴素观察局限性的影响，有很多学者主张原被告之间的角色和结构关系像戏剧中的主角配角一样，固定而不能替换。一些学者直观地观察到，行政管理相对人不服行政处罚决定或其他行政处理决定，被允许诉讼。在当时，是不可能把普遍的行政争议解决作为行政案件来处理的，遂主张在行政诉讼法律关系上，被告必须是行政机关。行政诉讼产生的主动权在于相对人，行政机关处于被动地位，始终为被告，没有起诉权、反诉权。起诉的条件是“不服”行政机关决定，“不服”是指“民不服官”。

通过比较大陆法系国家以及我国行政法知识史，可以确信的是，原被告角色和结构关系的恒定性理论，只是我们对中国特定阶段行政诉讼实证法的定位，无论在历时性还是共时性上都缺乏定义的普遍性和真理性。“民告官”不能被解释为对普遍知识、制度和理念的认同，也不代表将来的制度构造，相反它可能是一种错误的知识。我国在20世纪80年代行政诉讼当事人制度定型的过程中，所参考的制度蓝本很复杂。在已经认识到世界丰富多样的诉讼类型和纠纷现象之后，我国仍执意于抗告诉讼或者撤销诉讼，仍坚持认为“行政诉讼的当事人是特定的，双方的法律地位具有不可更换性”，很可能是因为一方面缺乏对诉讼类型的正确理解，同时又受制于“民告官”的行政诉讼目的论的急切目标。因此，在与刑事诉讼、民事诉讼相区隔的过程中，当代中国行政诉讼日益脸谱化，将原被告角色这一“主要特点”演变为“本质特征”，几股力量强化了围绕着“民告官”所形成的偏见性共识的发展。

今天重新整理原被告角色和诉讼结构关系，是在探析我们到底是否比较严谨地理解了行政诉讼的本意，以及过去的那些理解和结论是否符合世界趋势和国情。原被告角色恒定的隐喻或其制度化，是与中国旧的行政法律关系、主体关系、行政权力合法性评价尺度的自我认定的传统行政法观念等等相匹配一致的。我们应该检讨的是传统行政法观念对原被告关系定位的错误影响。大陆法系国家的行政诉讼类型、当事人制度在20世纪60—90年代相继完成了历史转变性的思考，但我国在制定行政诉讼法时及至现在，认识还没有完全转变过来，这是当代中国行政诉讼法理的最大思考欠缺。原被告角色和结构恒定的“民告官”制度并不符合世界趋势，我国行政诉讼法并不是世界性的行政诉讼制度，也罕有哪个国家的法律规定明确地否认了行政机关起诉权。

结语

在中国官民关系文化结构中，“民告官”是反封建官僚制度的文化宣誓，具有符号象征意义，它解构了官贵民贱、民不可告官的旧观念。“民告官”这一隐喻性表述以符号的方式描述和定位了官民关系，界定了官民在诉讼法上的角色关系和地位。在1949年以前，我国已经有行政诉讼制度，即“民可以告官”。在20世纪80年代仍然宣传“民告官”，间接说明1949—1989年之间创制的行政纠纷的其他非正式法律救济途径的功能颇为有限。“民告官”表述实际上也是对行政诉讼制度的本真内涵的片面理解，并不能对宪法之外的复杂公法争议提供完整的解纷机制。

“民告官”表述只是对抗告诉讼之当事人角色和结构关系的一种本能观察和描述。通读百年行政法知识史料，我们得出的结论是，“民告官”只是一个阶段性的诉讼当事人结构关系的观察，它是阶段性法政策的目的性产物，既缺乏普世性、普适性，也缺乏普遍法律命题的真理性和逻辑可证立性。全面认识“民告官”的观念和制度史，是对当代中国行政诉讼法上一段学案的考证、梳理和反思，也能给一系列被捆绑其上的制度松绑和重构，释放对多元复杂法益的保护。

“民告官”不能构成当代中国行政诉讼理念和制度的中心范式，它没有描述出全部行政法律关系的事实状态。“民告官”表述仅是一种直觉体验，采用了最原初状态的语言表示，对行政诉讼原被告角色和结构关系的理解也处于原始状态。“民告官”以抗告诉讼（撤销诉讼）代替了整个诉讼，像一个魔法化的神话，最后控制住了行政诉讼原被告角色关系及其结构即当事人制度。行政诉讼被等于“民告官”，是对诉讼感觉经验的凝聚和强化，也是一种错误的知识复合体。

“民告官”隐喻是一种从经验性现实中抽象出来的不完全的“理念类型”。从实用角度看，“民告官”表述对诉讼理论具有构造、解释和发展的功能，获得了法律职业共同体及更广泛的社会共同体的认同，颇能推进行政法治的发展。“民告官”隐喻的片面理解，经由立法的固化、媒体的宣传以及日常的反复应用，其表述简化了对行政诉讼当事人结构关系的客观认识。“民告官”表述是不妥当的，有很多理论和逻辑上的欠缺，它被从隐喻形态推向绝对模式的命题，即把行政诉讼等同于“民告官”，转而又等同于原被告角色恒定结构，这其中包含着误导性的法律文化和法律关系的信息编码。

总结说来，当代中国行政诉讼制度的功能是实现主观诉讼的目的，行政行为的合法性审查和监督行政目的又使行政诉讼呈现出客观诉讼的功能。即，行政行为的合法性审查代表着客观诉讼制度，保护个人合法权益代表着主观诉讼制度。坚持“民告官”之下的原被告角色和诉讼结构关系恒定思想，使我国行政诉讼全部制度的界定是以权力行政行为为基础的，尤其是以典型的抗告诉讼为制度基点的，所要解决的是单方行政行为造成的行政纠纷或争议，不考虑其他非权力行政纠纷或者由相对人引发的行政纠纷。即使新订《行政诉讼法》中使用了“行政争议”术语，也无法修正原被告角色模式化制度，无法更改原被告之间的“恒定”角色和结构关系。

“民告官”表述一直遭有反对，我们需要讲清楚其局限性，其是否具有世界的普适性。受制于中国特定法文化和行政诉讼目的，“民告官”表述越发不能适应司法职能和解决多元行政争议之需。行为之诉和关系之诉，构成完整的行政诉讼内容。当事人诉讼的对象是法律关系之诉即公法争议之诉，这显然是“民告官”理念与制度无法包含和容纳的，这也是本文考证的意义。从诉讼原理上说，行政诉讼起诉人不应限于行政相对人，也应该包括行政主体。但是，“从我国目前行政诉讼情况来看，起诉权一般由行政相对人享有”，应该以“行政争议”为标准构建起诉人资格。行政诉讼在“民告官”形式之外可以增加“官告民”的形式作为补充。在行政主体与相对人的行政法律关系纠纷中，双方当事人均可以提起行为之诉或者关系之诉。因行政协议纠纷，行政机关或者公民、法人、其他组织都有权向法院提起诉讼。千回百转之后，“回归行政诉讼的规律，使行政诉讼制度更加理性，更有利于行政诉讼制度功能的实现”，“按照行政类型构建合理清晰的规则体系”。

（责任编辑：卢护锋）

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来源：

法治社会期刊